Nei concorsi ad un solo posto il diritto del disabile idoneo non è subordinato ad altra condizione che quella della disponibilità di quota percentuale sulla pianta organica.
Difatti l’esclusione della riserva nei concorsi ad un solo posto potrebbe comportare – in caso di esasperato frazionamento delle procedure selettive – una materiale elusione del regime di tutela in favore delle categorie protette.
N.1984/2006 Reg. Dec.
N. 4858 Reg. Ric. Anno 2005
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 4858/2005 proposto da Xxx Xxx, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Boer ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma Piazza Cola di Rienzo n. 69;
contro
[omissis], rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Di Gioia ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma Piazza Mazzini n. 27;
e nei confronti
del Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma Via dei Portoghesi n. 12;
con intervento ad adiuvandum
dell’Ente Nazionale per la Protezione e l’Assistenza dei Sordomuti – Onlus, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Fusillo ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma Via Cicerone n. 66;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sez. I bis 20 gennaio 2005 n. 458;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione della appellata;
Visto l’atto di costituzione dell’Amministrazione intimata;
Visto l’atto di intervento dell’Associazione sopra indicata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Udienza del 20 dicembre 2005 il Consigliere A. Anastasi; uditi gli avvocati Boer, Di Gioia, Fusillo e l’avvocato dello Stato De Felice;
Considerato quanto segue in
F A T T O
Con bando in data 29.7.2002 il Ministero della Difesa ha indetto un concorso pubblico per esami, articolato su base regionale, per la copertura (oltre che di posti relativi ad altre professionalità) di otto posti di biologo.
Nella graduatoria relativa alla Regione Lazio – alla quale era stato assegnato un solo posto di biologo – si è collocata in prima posizione la dott.ssa [omissis], dichiarata quindi vincitrice.
A seguito di un ricorso ex art. 700 cod. proc. civ. proposto al giudice del lavoro dalla dott.ssa Xxx – collocata al settimo posto di merito ma appartenente a categoria protetta – l’Amministrazione ha rettificato in autotutela la gradutoria, nominando la predetta vincitrice per la regione Lazio.
Il provvedimento di rettifica è stato impugnato avanti al TAR Lazio dalla dott.ssa [omissis] la quale ne ha chiesto l’annullamento deducendo tra l’altro l’inapplicabilità della riserva al concorso de quo, in quanto bandito per la copertura di un unico posto.
Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale ha accolto il gravame, rilevando che – dopo l’entrata in vigore della legge n. 68 del 1999 e l’abrogazione della legge n. 482 del 1968 – la riserva in favore delle categorie protette non può più applicarsi nei concorsi ad un solo posto.
La sentenza stessa è impugnata col ricorso all’esame dalla dott.ssa Xxx la quale ne chiede l’annullamento deducendo in primo luogo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Nel merito l’appellante deduce, in via principale che la riserva andava applicata sull’insieme degli otto posti messi a concorso, e non soltanto in relazione al posto disponibile per la regione Lazio.
In via gradata l’appellante deduce l’applicabilità della riserva anche nei concorsi ad un solo posto.
Si è costituita la dott.ssa [omissis] la quale chiede il rigetto dell’appello e ripropone comunque le censure assorbite in primo grado.
Si è costituita l’Amministrazione.
Con atto ritualmente notificato è intervenuto ad adiuvandum l’Ente Nazionale per la Protezione e l’Assistenza dei Sordomuti – Onlus.
All’udienza del 20 dicembre 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
D I R I T T O
L’appello è fondato nel merito e va pertanto accolto.
Con il primo motivo l’appellante deduce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rilevando che il candidato appartenente a categoria protetta ha – una volta risultato idoneo nella procedura concorsuale – un diritto soggettivo perfetto all’assunzione.
Il mezzo non è fondato.
Come è noto, in tema di pubblico impiego privatizzato, l’art. 63 d.leg. 30 marzo 2001, n. 165, attribuisce al giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, ivi compresa quella iniziale dell’assunzione, mentre al giudice amministrativo debbono essere devolute, a norma del 4º comma del medesimo articolo, quelle attinenti alle procedure concorsuali, che sono strumentali alla costituzione del rapporto e il cui momento finale è costituito dalla approvazione della graduatoria.
Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, spetta pertanto alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il riconoscimento delle riserve a favore di appartenenti a categorie protette, in quanto tale provvedimento incide sulla graduatoria definitiva, che è appunto l’atto terminale del procedimento concorsuale. (ad es. Sez. IV 6.4.2004, n. 1869, e Sez. VI 14.11.2003, n. 7274).
Diversamente da come deduce l’appellante, nel caso in esame non sembra pertinente il richiamo a quelle pronunce della Suprema Corte che affermano la giurisdizione del giudice ordinario allorchè il riservatario faccia valere, in quanto idoneo, il suo diritto soggettivo alla stipula del contratto di lavoro (ad es. SS.UU. 15.5.2003 n. 7507).
Al riguardo occorre in primo luogo considerare che il ricorso originario è stato proposto dal candidato (non riservatario) già collocato al primo posto della graduatoria, il quale ha impugnato l’atto autoritativo col quale l’Amministrazione ha rettificato in autotutela la graduatoria stessa: di talchè da un lato la posizione da questi dedotta in giudizio ha consistenza di interesse legittimo, dall’altro la controversia riguarda direttamente la formazione della graduatoria.
In secondo luogo si deve rilevare che la controinteressata (riservataria) ha comunque lamentato l’utilizzazione, da parte dell’Amministrazione, di criteri non conformi a legge per l’assegnazione di alcuni dei posti in questione agli aventi diritto riservatari.
Domandando sostanzialmente l’applicazione della riserva sull’insieme degli otto posti messi a concorso – anzichè sull’unico posto disponibile per la regione Lazio – la controinteressata ha quindi anch’essa introdotto nella controversia la lesione di una situazione soggettiva che è di interesse legittimo in quanto immediatamente inerente, non già alla assunzione immediata in servizio, bensì alla corretta ripartizione dei posti allo scopo della futura stipulazione dei contratti a tempo indeterminato (cfr. SS.UU. 15.10.2003 n. 15472).
Si deve dunque concludere che, come statuito dal T.A.R., la presente controversia – investendo sotto vari e contrapposti profili la formazione della graduatoria finale – rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure di concorso.
Con il secondo motivo l’appellante deduce appunto che la riserva andava applicata in relazione all’insieme dei posti messi a concorso (8), risultando quindi irrilevante la circostanza che per la regione Lazio fosse prevista l’assegnazione di un solo posto.
Il mezzo è inammissibile, in quanto l’Amministrazione in sede di autotutela ha applicato la riserva in ambito circoscrizionale, appunto collocando la dott.ssa Xxx ( quale riservataria) al primo posto utile nella graduatoria della regione Lazio: ne consegue che la stessa, a seguito dell’impugnativa proposta dalla dott.ssa [omissis] avverso il provvedimento di rettifica, aveva l’onere – volendo contestare le modalità applicative seguite dalla P.A. – di proporre ricorso incidentale condizionato.
A prescindere dal dirimente rilievo processuale che precede, osserva comunque il Collegio – anche al fine di chiarire i contorni della vicenda per cui è processo – che nel caso di specie la riserva andava applicata su base circoscrizionale, trattandosi dal punto di vista formale non di un concorso nazionale (cioè a graduatoria unica), con successiva ripartizione dei posti, ma di concorsi con graduatorie separate, autonome e non “comunicanti” per ciascun ambito regionale.
In disparte ogni rilievo in ordine alla complessiva conformazione della procedura, inequivoche indicazioni in tal senso si traggono infatti dall’inoppugnato art. 9 del bando il quale prevede che ” Distinte graduatorie dei concorrenti idonei, specifiche per ogni concorso e per ciascuna regione, saranno formate…..” e che ” I posti che eventualmente restassero disponibili per una regione non potranno essere attribuiti ai candidati vincitori inseriti nelle graduatorie di altre regioni”.
Con il terzo e fondamentale motivo l’appellante deduce che ha errato il Tribunale nel ritenere inapplicabile – dopo l’entrata in vigore della legge n. 68 del 1999 – la riserva in favore delle categorie protette nei concorsi banditi per la copertura di uno solo tra i posti vacanti esistenti in pianta organica.
Il mezzo è fondato.
Come è noto, nel vigore dell’art. 12, comma 4, della legge 2.4.1968, n. 482, la giurisprudenza si è autorevolmente orientata nel senso di ritenere che detta riserva opera quando il concorso è stato bandito per la copertura di uno solo fra i più posti vacanti esistenti nella pianta organica per la stessa qualifica, e che simmetricamente la stessa non opera invece (oltre che nel caso di saturazione della quota d’obbligo) quando il posto bandito sia l’unico previsto in pianta organica. (cfr. Ap. 21.10.1989, n. 13, e 24.12.1998, n. 12).
Come è altresì noto, la legge 12.3.1999, n. 68 – recante norme per il diritto al lavoro dei disabili – ha innovativamente introdotto nell’ordinamento una serie di disposizioni sistematicamente finalizzate a realizzare la promozione dell’inserimento e della integrazione lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro attraverso servizi di sostegno e di collocamento mirato, disponendo altresì in via espressa (art. 22) l’abrogazione della legge n. 482 del 1968.
Per quanto riguarda la riserva nei pubblici concorsi, l’art. 7, comma 2, della legge n. 68 del 1999 prevede che ” i lavoratori disabili iscritti nell’elenco di cui all’articolo 8, comma 2, della presente legge hanno diritto alla riserva dei posti nei limiti della complessiva quota d’obbligo e fino al cinquanta per cento dei posti messi a concorso.”.
A fronte di tale contesto normativo il Tribunale ha ritenuto che la riserva può operare solo per la metà dei posti messi a concorso, ed è quindi inapplicabile (anche se la quota d’obbligo non risulti satura) qualora il posto bandito sia unico e quindi infrazionabile.
Al riguardo osserva in primo luogo il Collegio che il limite all’operatività della riserva di cui si discute – originariamente previsto nei concorsi per le carriere direttive e di concetto dall’art. 5 del T.U. n. 3 del 1957 – era già stato reintrodotto dal D.P.R. 9.5.1994, n. 487, recante Norme sull’accesso agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni, il cui art. 5 prevede infatti che ” le riserve di posti… non possono complessivamente superare la metà dei posti messi a concorso”.
Ora, la vigenza di tale “limite” normativo (perfettamente sovrapponibile nella sua portata sostanziale a quello recato dalla legge n. 68), già allorquando l’Adunanza Plenaria si è pronunciata sul punto, già depone nel senso della traslabilità del principio affermato nella dec. n. 12 del 1998 nel contesto del nuovo ordinamento, non presentando questo alcun carattere di specifica novità.
In altri termini, la disposizione del 1999 ripete – con riferimento ai disabili – un principio già operante nei confronti di tutte le categorie di riservatari (volontari in ferma prefissata, ex ufficiali di complemento etc.) ai sensi dell’art. 5 del Regolamento.
Indipendentemente da ciò, osserva il Collegio che la disposizione in rassegna non può essere interpretata come volta a subordinare l’operatività della riserva al concorrere simultaneo di due diverse condizioni (disponibilità della quota e di metà dei posti) operanti sullo stesso piano.
All’opposto, a giudizio del Collegio, la norma riconosce al disabile idoneo un pieno diritto alla riserva, purchè la relativa quota d’obbligo non risulti già satura.
Il successivo limite (fino alla metà dei posti) non incide sulla correlazione tra il diritto alla riserva e la percentuale della dotazione organica, ma si limita a precludere che – come in vigenza della legge n. 468 poteva in teoria avvenire – la riserva porti alla copertura di tutti i posti messi a concorso da parte di soggetti appartenenti alle categorie protette.
Trattasi, dunque, di limite che risulta naturalmente e ragionevolmente operativo solo laddove i posti banditi siano più di uno e, per converso, non applicabile nei concorsi ad un solo posto, nell’ambito dei quali il diritto del disabile idoneo non è subordinato ad altra condizione che quella della disponibilità di quota percentuale sulla pianta organica.
Del resto, ulteriori considerazioni di ordine generale militano, a giudizio del Collegio, nel senso ora esposto.
In primo luogo sembra infatti non congruo ipotizzare che il Legislatore del 1999 abbia inteso ridurre il livello di protezione garantito ai disabili dalla precedente normativa e dai connessi indirizzi giurisprudenziali in un ambito – quello delle riserve nei concorsi presso la P.A. – da sempre particolarmente sensibile.
In secondo luogo occorre considerare che l’esclusione della riserva nei concorsi ad un solo posto potrebbe comportare – in caso di esasperato frazionamento delle procedure selettive – una materiale elusione del regime di tutela in favore delle categorie protette.
Certamente, nel caso di concorsi banditi per la copertura di un unico posto l’applicazione della riserva comporta una particolare deroga ai principi costituzionali del pubblico concorso e del buon andamento, ma la Corte costituzionale ha già da tempo chiarito come l’esigenza della Pubblica amministrazione per la migliore selezione dei propri impiegati vada contemperata con quella di tutela delle categorie protette, onde consentire a categorie svantaggiate, in possesso comunque di attitudini lavorative e professionali riconosciute in seno ad una selezione pubblica, un più agevole reperimento di un’occupazione. (Corte cost. 1.4.1998, n. 88).
Il provvedimento di rettifica della graduatoria adottato dall’Amministrazione è dunque immune dal vizio di legittimità riscontrato dalla sentenza impugnata.
L’accoglimento dell’appello comporta l’esame delle ulteriori censure dedotte in primo grado dalla ricorrente, e qui riproposte in quanto assorbite dal Tribunale.
Infondato è il motivo mediante il quale la dott.ssa Scargiali deduce l’omessa comunicazione di avvio del procedimento di rettifica della graduatoria nella quale la stessa risultava al primo posto.
L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento risponde infatti alla finalità di consentire agli interessati di parteciparvi, mediante la presentazione di memorie e documenti, al fine di ottenere una qualche modifica dei provvedimenti finali; pertanto, ove tale contenuto non possa – come nel caso in esame – essere condizionato da parte degli interessati l’omessa comunicazione degrada a mera irregolarità non viziante (cfr. V Sez. 7.7.2005, n. 3733), come del resto ora positivamente previsto dall’art. 21 octies, comma 2, della stessa legge n. 241, introdotto dall’art. 14 della legge n. 15, del 2005.
Infondata in punto di fatto è la censura mediante la quale si deduce che l’art. 2 del bando di concorso precludeva l’applicazione della riserva in favore delle categorie protette nel caso di unico posto messo a concorso.
Al riguardo il Collegio osserva infatti che l’art. 2 del bando – unitariamente considerato – si limita a riproporre pedissequamente il testo della norma primaria di riferimento contenuta nella legge n. 68 del 1999, alla quale la lex specialis fa del resto espresso rinvio, e dunque ben si presta ad essere interpretato nel senso opposto a quello divisato dalla ricorrente.
Con l’ultima censura si deduce la violazione dell’art. 3, comma 4, della legge n. 68 del 1999, a mente del quale ” Per i servizi di polizia, della protezione civile e della difesa nazionale, il collocamento dei disabili è previsto nei soli servizi amministrativi.”.
Sostiene la ricorrente che per i posti di biologo – i quali afferiscono all’area tecnica e non amministrativa – la riserva non poteva essere applicata, indipendentemente dal numero delle unità poste a concorso.
Il mezzo è inammissibile, non avendo la ricorrente impugnato, nemmeno quale atto presupposto, il bando, il quale prevedeva invece – come si è sopra visto – l’applicazione della riserva anche per il concorso de quo.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va dunque accolto e per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente spese ed onorari del giudizio tra tutte le parti costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Le spese del giudizio sono integralmente compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 20 dicembre 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Stenio RICCIO Presidente
Pier Luigi LODI Consigliere
Antonino ANASTASI estensore Consigliere
Vito POLI Consigliere
Bruno MOLLICA Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Antonino Anastasi Stenio Riccio
IL SEGRETARIO
Rosario Giorgio Carnabuci
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
10 aprile 2006
Il Dirigente Antonio Serrao