Concorso DS: illegittima la clausola del bando inerente il requisito minimo di cinque anni di ruolo
Con sentenza depositata il 18 settembre 2014, il CDS sez. VI ha stabilito, con articolata motivazione, che la clausola del bando di concorso di cui all’ultimo concorso per DS è illegittima nella parte in cui prevedeva la necessità per i concorrenti di possedere il requisito di aver prestato almeno cinque anni di servizio in posizione di ruolo.
Tanto, sulla scorta delle seguenti motivazioni: “La carriera di dirigente scolastico nelle istituzioni scolastiche ed educative statali è una carriera dirigenziale (come si ricava dalle disposizioni dell’art. 28 del d.lgs. n. 165 del 2001, non per nulla inserite nella sezione dedicata all’accesso alla dirigenza), che non può essere considerata una progressione verticale rispetto alla carriera del personale scolastico ed educativo, trattandosi di un ruolo diverso cui si accede mediante un diverso concorso pubblico.
Ne consegue che, nel caso di specie, non si pone affatto un problema di discriminazione tra lavoratori che, con identica professionalità, siano chiamati a svolgere le medesime mansioni nel settore pubblico, e che si distinguano solamente per il fatto di aver stipulato contratti di lavoro diversi con la p.a., poiché, in tal caso, non vi è alcun contratto di lavoro e, conseguentemente, non ricorre un diverso trattamento in costanza di rapporto di lavoro.
Quel che rileva, nell’odierna vicenda, è esclusivamente la determinazione legislativa dei soggetti che possono accedere ad una certa carriera dirigenziale. (…).
Ad accogliere la tesi sostenuta dal TAR Lazio, finiscono con l’essere discriminati i lavoratori a tempo indeterminato, con il riconoscimento – questo sì, chiaramente ingiustificato – di una preferenza per i docenti non di ruolo”.
5. Il ricorso in appello non può trovare accoglimento.
La sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea 8 settembre 2011, n. 177 evidenziava:
“20. Il summenzionato bando enunciava numerosi requisiti che i candidati alle prove dovevano soddisfare. In primo luogo, essi dovevano essere dipendenti pubblici del corpo generale della Junta de Andalucía. Dovevano poi essere in possesso o poter entrare in possesso del titolo di Bachiller Superior o di un diploma equivalente o, in mancanza di titolo, comprovare un’anzianità in qualità di dipendente pubblico di ruolo nelle categorie rientranti nel gruppo D di dieci anni o di cinque anni se avevano frequentato in precedenza un corso specifico dell’Istituto andaluso di amministrazione pubblica. Infine, i candidati alle prove dovevano accedere alla promozione interna a partire da categorie appartenenti al gruppo di livello immediatamente inferiore a quello della categoria oggetto di concorso e comprovare un’anzianità di almeno due anni in qualità di dipendenti pubblici di ruolo del medesimo gruppo.
21 Il bando di concorso precisava altresì che «non saranno presi in considerazione i servizi che risultano precedentemente prestati in qualità di personale temporaneo o a contratto presso qualsiasi amministrazione pubblica né altri servizi analoghi precedentemente prestati»”.
Orbene è di tutta evidenza la similitudine del bando esaminato dalla CGEU e quello per l’accesso alla dirigenza scolastica.
6. L’amministrazione appellante esclude che quei principi possano applicarsi al concorso sui cui si controverte perché la qualifica di dirigente scolastico non può considerarsi progressione verticale rispetto alla qualifica di docente.
7. La soluzione della controversia non può che fondarsi su criteri di prevalenza e di assimilazione.
È certamente vero che la qualifica di dirigente scolastico preveda mansioni diverse da quelle dell’insegnamento e, quindi, non possa considerarsi mera progressione rispetto a quella di docente; ma, ai fini della espansione del principio giurisprudenziale della sentenza della Corte Europea qui in rilievo, ciò che conta è che l’acquisizione di tale qualifica corrisponda al concetto (lato) di “promozione” nell’ambito di una struttura di carriera funzionalmente omogenea (ratione materiae). Pertanto tale circostanza viene ritenuta dal Collegio sostanzialmente risolutiva, fermo restando che il contenuto funzionale delle mansioni svolte in posizione di ruolo e rispettivamente in base ai (pregressi) contratti a tempo determinato, è pacificamente omogeneo e sovrapponibile.
Alle conclusioni indicate dall’amministrazione appellante si sarebbe potuto pervenire se al concorso fossero stati ammessi anche dipendenti provenienti da altre amministrazioni pubbliche, circostanza che avrebbe sottolineato la diversità dei requisiti di partecipazione e quindi la possibilità di escludere i servizi prestati in posizione di dipendente non di ruolo.
8. L’amministrazione appellante sottolinea infine che: “Ove fosse riconosciuta sufficiente quale requisito di partecipazione al concorso un’attività preruolo pari a 5 anni di anzianità, a prescindere dal periodo lavorativo trascorso dall’immissione in ruolo, i docenti con contratto a tempo determinato sarebbero favoriti, potendo prendere parte al concorso avendo maturato, complessivamente, un’anzianità di servizio inferiore a quella dei docenti in ruolo.
Si tratta di una conseguenza difficilmente accettabile, e, che comunque, discrimina chi ha acquisito una maggiore professionalità lavorativa”.
Nemmeno tale censura può condurre all’annullamento della sentenza.
Innanzitutto perché, per la partecipazione al concorso, era indispensabile essere docenti di ruolo, e tale circostanza non è contestata: i candidati avevano quindi necessariamente svolto un periodo in qualità di dipendente a tempo indeterminato.
Poi perché, in concreto, non è stato evidenziato nessun caso in cui un candidato, ammesso al concorso, vi abbia partecipato vantando un periodo di servizio svolto, per più della metà, in qualità di docente a tempo determinato.
Infine perché la questione sottoposta al giudice riguarda il possesso dei requisiti di partecipazione a una prova selettiva alla quale deve applicarsi il principio del favor partecipationis.
La garanzia, per l’amministrazione, della scelta dei migliori è infatti affidata alla prove concorsuali nelle quali i candidati dovranno dimostrare di aver conseguito il livello di professionalità necessario per l’esercizio delle funzioni.”
Alla luce di tanto si ritiene che il prossimo ed imminente bando di concorso per l’analoga procedura di reclutamento per DS dovrà tener conto della presente ed importante decisione giurisdizionale.