Il problema dei docenti di sostegno vincitori della procedura concorsuale straordinaria di cui all’art. 59 comma 4 del D.L. n. 73/2021 ammessi alle GPS di prima fascia con riserva di riconoscimento del titolo conseguito all’estero

Come noto, ai sensi dell’art. 59 co. 4 D.L. 73/2021 i docenti che erano iscritti nella prima fascia delle graduatorie provinciali per le supplenze (GPS) per i posti comuni o di sostegno per l’anno scolastico 2021/ 2022, anche con riserva di accertamento del titolo, hanno potuto fruire dell’assegnazione di contratti a tempo determinato finalizzati alla futura immissione in ruolo.

Presupposto per lo svolgimento della procedura assunzionale straordinaria è quindi il valido inserimento nella prima fascia delle GPS.

L’ipotesi che si pone è quella del candidato che, nelle more del riconoscimento del titolo estero da parte del MIUR, abbia superato l’anno di formazione e prova, la prova disciplinare ed abbia così sottoscritto il conseguente contratto a tempo indeterminato con relativa immissione in ruolo.

Come dovrà comportarsi nell’ipotesi in cui il ministero, come non di rado avviene, non dia corso al riconoscimento del titolo?

In tale ipotesi risulta necessario interporre ricorso al Tar contro il silenzio del ministero poiché altrimenti, a seguito dei controlli eseguiti dall’amministrazione scolastica, dovrà necessariamente essere disposta la revoca/risoluzione del contratto di lavoro per carenza dei titoli. Infatti la carenza del titolo comporta automaticamente ai sensi dell’art. 3, comma 6, dell’OM 60/2020 (recante procedure di istituzione delle graduatorie provinciali e di istituto di cui all’articolo 4, commi 6- bis e 6-ter, della legge 3 maggio 1999, n. 124 e di conferimento delle relative supplenze per il personale docente ed educativo) l’esclusione dalla prima fascia GPS. Infatti la prima fascia è costituita dai soggetti in possesso dello specifico titolo di specializzazione sul sostegno nel relativo grado.

L’art. 6, comma 4, dell’OM 60/2020 e l’art. 2, comma 11, del D.D n. 858/2020, dispongono che “gli aspiranti sono inseriti nelle graduatorie (GPS) con riserva di accertamento del possesso dei requisiti di ammissione. L’Amministrazione può disporre, con provvedimento motivato, l’esclusione dei candidati non in possesso di uno dei requisiti di ammissione, in qualsiasi momento durante la vigenza delle graduatorie”.

A ciò si aggiunga che a nulla vale l’eventuale controllo nel frattempo eseguito con esito positivo da parte della scuola ex art. 8 dell’OM 112/22 che dispone che “L’istituzione scolastica ove l’aspirante stipula il primo contratto di lavoro nel periodo di vigenza delle graduatorie effettua, tempestivamente, i controlli delle dichiarazioni presentate”. La mancanza, in fatto, di valido requisito previsto per l’acquisizione di punteggio è circostanza che non può essere superata da una eventuale condotta negligente da parte della Pubblica Amministrazione (cfr. Trib. Cuneo, decr. n. 1423/2021 del 10/09/2021).

Infatti per costante giurisprudenza, l’eventuale violazione di norme procedimentali e/o dei canoni di buona fede e correttezza, precetti rivolti sicuramente anche che alle amministrazioni pubbliche e che possono determinare l’eventuale responsabilità del funzionari preposti laddove abbiano potuto ingenerare nell’interessato un affidamento incolpevole in determinati risultati, non può comunque costituire veicolo di acquisizione in capo al destinatario dell’atto di diritti in spregio alla violazione di normativa che regolamenta la materia: “esclusa la presenza di procedimenti e atti amministrativi, non possono trovare applicazione i principi e le regole proprie di questi e, in particolare, le disposizioni dettate dalla legge 7/8/1990 n. 241” (Cass. Sez. Lav. 3360/2005).

Né rileva l’eventuale mancata apposizione di clausola di riserva al contratto a tempo indeterminato: infatti, secondo giurisprudenza, la procedura concorsuale (nella fattispecie il corretto inserimento in GPS) costituisce l’atto presupposto del contratto individuale, del quale condiziona la validità, sicché, sia l’assenza sia l’illegittimità delle operazioni concorsuali si risolvono nella violazione della norma inderogabile dettata dall’art. 35 del D.Lgs. n. 165/2001, attuativo del principio costituzionale affermato dall’art. 97, comma 4, della Carta fondamentale (Cass. n. 13884/2016; vedi in particolare Cass. 25 giugno 2019, n. 17002; Cass., 7 maggio 2019, n. 11951 con le quali si è affermato che “nell’impiego pubblico contrattualizzato, poiché alla stipula del contratto di lavoro si può pervenire solo a seguito del corretto espletamento delle procedure concorsuali previste dall’art. 35, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 165/2001 o, per le qualifiche meno elevate, nel rispetto delle modalità di avviamento di cui al combinato disposto del richiamato art. 35, comma 1, lett. b) e degli artt. 23 e seguenti del D.P.R. n. 487/1994, la mancanza o l’illegittimità delle richiamate procedure si traduce in un vizio genetico del contratto, affetto, pertanto, da nullità, che l’amministrazione, in quanto tenuta a conformare il proprio comportamento al rispetto delle norme inderogabili di legge, può fare unilateralmente valere, perché anche nei rapporti di diritto privato il contraente può rifiutare l’esecuzione del contratto nei casi in cui il vizio renda il negozio assolutamente improduttivo di effetti giuridici”).

Sarà dunque d’obbligo procedere contro il Ministero per non vedersi avverato il rischio di vedere risolto il contratto su iniziativa dell’Ust competente.

Si rammenti – e ciò è di particolare rilevanza – che il termine massimo entro cui tale ricorso avanti il Tar andrà proposto è di 1 anno (termine entro cui si può agire contro il silenzio dell’amministrazione scolastica) e 120 giorni dalla presentazione della istanza di riconoscimento del titolo straniero (termine per la conclusione del procedimento di riconoscimento del titolo per l’abilitazione all’insegnamento di sostegno fissato dalla direttiva 2005/36/CE, recepita nell’ordinamento italiano con il d.lgs. 206/2007, non può essere superiore a quattro mesi dalla data di presentazione della relativa domanda, ai sensi dell’art. 16, comma 6, del D.lgs. 206/2007, cfr. Tar Lazio – Roma n. 7521/2022).

Avv. Andrea Romano