di Giuseppe Sabbatella, avvocato specializzato in diritto del lavoro e diritto scolastico.
Tribunale di Napoli Nord – Sentenza del 21.06.22
La docente veniva assunta a tempo determinato presso un Istituto Comprensivo della Città Metropolitana di Napoli per la sostituzione della titolare di cattedra su posto comune, dal 07.01.2020 al 10.01.2020.
Visto il protrarsi dell’assenza della titolare di cattedra, il contratto veniva prorogato sino al 06.06.2020, data di termine delle lezioni.
A contratto oramai scaduto, segnatamente nei giorni 11 e 18 giugno 2020, la docente svolgeva le operazioni di scrutinio e valutazione degli alunni.
Le citate attività venivano pertanto svolte in assenza di regolare contratto di lavoro e senza pagamento della retribuzione.
A seguito di formale richiesta di chiarimenti inoltrata a mezzo mail all’indirizzo della Dirigente scolastica circa la mancata regolarizzazione contrattuale e retributiva per le prestazioni eseguite, quest’ultima negava il diritto alla stipulazione dei contratti di lavoro per i giorni di svolgimento delle operazioni di scrutinio e valutazione degli alunni e il conseguenziale pagamento delle retribuzioni.
In buona sostanza, la Dirigente scolastica considerava le ore di impegno per gli scrutini come rientranti nelle prestazioni obbligatorie dovute all’Amministrazione scolastica, in virtù del contratto stipulato fino al termine delle lezioni.
La lavoratrice, che si era vista negare il giusto diritto alla retribuzione per il lavoro svolto, si rivolgeva all’avv. Giuseppe Sabbatella, il quale adiva il competente Giudice del Lavoro al fine di ottenere la tutela del diritto leso.
Il Giudice del Lavoro, dopo aver disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’INPS – che si costituiva chiedendo la condanna del Ministero al pagamento dei contributi in caso di accoglimento del ricorso – condannava l’Amministrazione scolastica al pagamento delle retribuzioni ingiustamente negate alla docente per l’espletamento svolgimento delle operazioni di scrutinio e valutazione degli alunni.
Il quadro normativo
Le attività di insegnamento in senso ampio, secondo il CCNL del comparto scuola 2006/2009 – impianto normativo confermato dal successivo CCNL 2018 – si suddividano in: attività di insegnamento (art. 28) e attività funzionali all’insegnamento (art. 29).
Le prime nella scuola primaria consistono in 22 ore di lezioni frontali oltre 2 ore supplementari destinate alla programmazione, le seconde invece sono rappresentate da tutte quelle attività di programmazione, progettazione, ricerca, valutazione, compreso lo svolgimento di scrutini ed esami.
Proprio quest’ultima attività viene in rilievo nel caso in esame, nella particolare ipotesi in cui le attività di scrutinio e valutazione debbano essere svolte da una docente assunta a tempo determinato.
A tal proposito, occorre rilevare che i contratti dei supplenti stipulati fino al termine delle lezioni (ultimo giorno di scuola stabilito dai calendari regionali) possono derivare da proroghe o conferme contrattuali (es. una malattia, una interdizione/maternità o un congedo parentale che si rinnova ogni tot. giorni) oppure da supplenze attribuite dalla scuola per posti che si sono resi disponibili dopo il 31/12 – art. 7 comma 1 lettera b del DM 131/07 – (es. un’aspettativa, una dichiarazione di inidoneità, etc.).
Nel primo caso, il supplente è titolare di una serie di contratti che vengono rinnovati attraverso proroghe o conferme ai sensi dell’art. 7c comma 4 e comma 5 del D.M. 131/07; Nel secondo caso, il docente potrebbe avere già sottoscritto un contratto direttamente fino al termine delle lezioni perché il posto si è reso disponibile dopo il 31/12.
In tutti i casi, è bene ricordare che il supplente che giunge con un contratto “fino al termine delle lezioni” ha sempre diritto ad un contratto per gli scrutini e gli eventuali esami. I commi 4 e 5 del D.M. 131/2007, infatti, stabiliscono che, per ragioni di continuità didattica, ove al primo periodo di assenza del titolare ne consegua un altro, o più altri, senza soluzione di continuità o interrotto solo da giorno festivo o da giorno libero dall’insegnamento, ovvero da entrambi, la supplenza temporanea viene prorogata nei riguardi del medesimo supplente già in servizio, a decorrere dal giorno successivo a quello di scadenza del precedente contratto. Nel caso in cui il titolare rientri dopo il 30 aprile con assenza continuativa oltre i 150 giorni, o ancor di più in caso di mancato rientro del titolare, come nel caso in specie, il docente supplente ha il diritto, ai sensi dell’art.37 del CCNL scuola 2006/2009, ad essere “mantenuto in servizio” per gli scrutini e le valutazioni finali.
Per la precisione, l’art. 37 del CCNL 2006-2009 del CCNL Scuola prevede che, allo scopo di garantire la continuità didattica, i docenti temporanei in servizio fino al termine delle lezioni hanno diritto al mantenimento in servizio per tutto il periodo finale dell’anno scolastico, comprese le operazioni di scrutinio e di esame, con un contratto di proroga, senza nessuna interruzione, se il titolare è assente da almeno 150 giorni, ridotti a 90 se trattasi di classe terminale, e rientri a disposizione dopo il 30 aprile (inteso come rientro effettivo ma anche ovviamente come non rientro con prosecuzione dell’assenza).
In estrema sintesi, oggi è possibile distinguere due casi:
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Docenti che si trovano nella situazione di cui all’art. 37 CCNL Scuola (supplenti in servizio per la sostituzione di docenti assenti da più di 150 giorni che rientrano in servizio dopo il 30 aprile): per i quali è previsto la proroga del contratto (“mantenimento in servizio”) sino al termine delle attività per gli scrutini e per le valutazioni finali;
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Docenti che si trovano nella situazione di cui all’art. 37 CCNL Scuola: per i quali è prevista la stipula di un autonomo contratto a tempo determinato che copra il periodo dal primo all’ultimo giorno di svolgimento dell’attività di scrutinio e valutazione.
Sia nell’uno che nell’altro caso è, ovviamente, sempre dovuta la retribuzione per l’attività svolta.
La pronuncia
Il Giudice adito, pur ritenendo di non potere disporre la regolarizzazione contrattuale della docente ora per allora, ha comunque censurato l’operato dell’Amministrazione condannando il Ministero dell’Istruzione al pagamento delle retribuzioni a favore della docente a tempo determinato cui non era stato prorogato il contratto di lavoro per lo svolgimento delle attività di scrutinio e valutazione.
In breve, l’On. Giudicante ha così argomentato:
“Risulta incontestata e provata la partecipazione della ricorrente alle attività di scrutinio dell’11 e del 18 giugno 2020 come descritte nel ricorso introduttivo (cfr. allegati 3 e 4 al ricorso). Parimenti pacifica e incontestata tra le parti è la qualificazione delle operazioni di scrutinio come attività funzionali all’insegnamento ex art. 29 CCNL Comparto Scuola.
Sul punto, prive di rilievo appaiono le deduzioni del Ministero circa l’assenza di previsione di retribuzioni accessorie per tali attività, profilo che non viene in alcun modo in discussione nel caso di specie, nel quale la ricorrente reclama il proprio diritto alla retribuzione diretta in quanto derivante dal diritto alla proroga del contratto o alla stipula di un nuovo contratto a termine per le operazioni di scrutinio […].
Nel caso di specie, è incontestato e provato che la ricorrente sia stata chiamata a sostituire la docente titolare assente per un periodo superiore a 150 giorni e il cui rientro era previsto dopo il 30 aprile: emerge dai contratti a termine stipulati dalla ricorrente (all. 1 al ricorso) la sostituzione della docente […], assente dal 07.01.2020 al 31.08.2020. Parimenti provato e incontestato è lo svolgimento delle operazioni di scrutinio, come sopra già chiarito. Infondato e pretestuoso appare il richiamo del Ministero resistente al contenuto della nota MIUR protocollo numero 90 38 del 17 giugno 2009, il quale – lungi dal fondare il divieto della proroga del contratto, come asserito dal MIUR – dispone chiaramente che “le disposizioni che prevedono il mantenimento in servizio del supplente temporaneo per gli scrutini e le valutazioni finali, riguardano esclusivamente i supplenti che si trovino in servizio in sostituzione di docenti che rientrino dopo il 30 9 aprile, in applicazione delle specifiche ipotesi stabilite al riguardo dall’art.37 del vigente C.C.N.L. del comparto scuola. Per il restante personale docente supplente temporaneo che – al di fuori delle ipotesi di cui al sopraccitato art.37 – si trovi in servizio al termine delle lezioni, dovrà essere disposto non il mantenimento in servizio sino al termine delle attività di valutazione ma bensì uno specifico contratto che, per i giorni strettamente necessari, includa il periodo che va dal primo all’ultimo giorno di presenza del docente supplente interessato nelle predette attività di scrutinio e valutazione finale”.
In altre parole, tale nota conferma la disposizione di cui all’art. 37 cit., chiarendo che: – in caso di supplenti che si trovino in sevizio in sostituzione di docenti che rientrino dopo il 30 aprile (come nella fattispecie) è previsto il mantenimento in servizio sino al termine delle attività per gli scrutini e per le valutazioni finali; – in caso di supplenti che si trovino in servizio al termine delle lezioni ma al di fuori delle ipotesi dell’art. 37, è prevista la stipula di un nuovo contratto a termine, che copra il periodo dal primo all’ultimo giorno di svolgimento delle attività di scrutinio e valutazione.
Alla luce della normativa richiamata, pertanto, la prospettazione di parte ricorrente appare astrattamente corretta nel ritenere che l’amministrazione avrebbe dovuto prorogare il contratto a termine fino a comprendervi le operazioni di scrutinio e le valutazioni finali, garantendo in tal modo il mantenimento in servizio fino al 18 giugno 2020.
Da ciò non può, però, discendere la condanna dell’amministrazione resistente alla “regolarizzazione della posizione contrattuale ora per allora” e al pagamento della retribuzione in via diretta, chieste dalla ricorrente” […]
Tanto in applicazione del principio espresso dalla Suprema Corte in tema di tardiva assunzione – a parere della scrivente estendibile all’ipotesi di omessa proroga in rilievo nella fattispecie – secondo cui “in materia di impiego pubblico contrattualizzato, in caso di tardiva assunzione con retrodatazione giuridica dovuta a provvedimento illegittimo della P.A., non sussiste il diritto del lavoratore al pagamento delle retribuzioni”, ma solo al risarcimento del danno, atteso che il primo, presupponendo l’avvenuto perfezionamento del rapporto, fonderebbe una responsabilità di tipo contrattuale non configurabile in assenza di un valido rapporto contrattuale, potendo il lavoratore, invece, agire o a titolo di responsabilità extracontrattuale, oppure ex art. 2126 c.c., in presenza delle relative condizioni (Cassazione civile, sez. lavoro, n. 13940 del 2017; in senso analogo Cassazione n. 26822 del 2007).
Esclusa, pertanto, l’ammissibilità delle domande proposte dal ricorrente in via principale […] , deve esaminarsi la domanda avente a oggetto la condanna del MIUR al pagamento delle retribuzioni per i servizi di fatto prestato ex art. 2126 c.c. nei giorni 11 giugno 2020 e 18 giugno 2020.
L’art. 2126, c.c., comma 1, sancisce: “La nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa”.
La norma tutela il contenuto economico e previdenziale del rapporto di fatto, mentre non attribuisce rilevanza giuridica al suo svolgimento anche in funzione degli ulteriori sviluppi di carriera.
Inoltre, è posta, anche nell’ambito di un rapporto di pubblico impiego, a salvaguardia della prestazione lavorativa resa in fatto dal lavoratore, a prescindere dalla validità e dalla stessa esistenza del titolo costitutivo, coprendo non solo la prestazione nel sinallagma retributivo, ma anche agli ulteriori effetti pensionistici e previdenziali, che nella retribuzione e nel suo assoggettamento alla contribuzione trovano il momento genetico e ad essa sono legati in rapporto di consequenzialità (Cassazione civile, sez. lav., n.32263 del 2021). In tema di assunzione illegittima, la Suprema Corte ha affermato (cfr. Cassazione civile, n. 2673 del 2020) che il rapporto di lavoro chi sia affetto da nullità può sempre produrre effetti seppur nei soli limiti indicati dall’art. 2126 c.c., applicabile anche alle Pubbliche Amministrazioni.
Ne discende che, risultando incontestata e provata la prestazione svolta dalla ricorrente nelle giornate dell’11 e del 18 luglio, per un totale di 4 ore e 58 minuti, va riconosciuta la relativa retribuzione, nonché il versamento dei corrispondenti contributi.
La domanda va, pertanto, sul punto accolta”