Recenti sviluppi giurisprudenziali in materia di illegittimità costituzionale dell’obbligo vaccinale

(Avv. Andrea Romano – Cuneo)

Gli sviluppi giurisprudenziali, dell’ultimo mese, hanno ripetutamente messo in discussione l’obbligo vaccinale, sollevando, o prevedendo di sollevare, eccezioni di costituzionalità della normativa impugnata.

1) In un caso avente ad oggetto l’obbligo vaccinale del personale carcerario alle dipendenze del ministero della Giustizia, concernente l’immediata sospensione dal servizio e dalla retribuzione fino alla comunicazione dell’avvio o del completamento del ciclo vaccinale primario o della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021, ai sensi dell’art. 2 comma 3 del d.l. 26 novembre 2021, n. 172, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Roma ha accolto con decreto cautelare reso inaudita altera parte l’istanza di misura cautelare monocratica dei ricorrenti, limitatamente alla disposta sospensione del trattamento retributivo (Tar Lazio – Roma decr.726/2022, in www.giustizia-amministrativa.it).

Ha rilevato il giudice, nella fattispecie, a giustificazione della disposta sospensiva – in punto fumus boni iuris – che il ricorso, prospettando in sostanza profili di illegittimità costituzionale della normativa concernente l’obbligo, per determinate categorie di personale in regime d’impiego di diritto pubblico (ma per questioni che sono identiche a quelle prospettate nel presente ricorso concernente lavori pubblici cd. contrattualizzati), di certificazione vaccinale ai fini dell’ammissione allo svolgimento della prestazione lavorativa, richiede adeguato approfondimento in sede di merito, tale però da giustificare il provvedimento interinale.

Infatti, prosegue il Tar del Lazio – Roma – in merito al periculum in mora – in relazione alla privazione della retribuzione e quindi alla fonte di sostegno delle esigenze fondamentali di vita, sussistono profili di pregiudizio grave e irreparabile, tali da non tollerare il differimento della misura cautelare sino all’esame collegiale fissato per l’11/3/2022.

2) Ancora più di recente la I Sezione bis del Tar Lazio, sempre concon decreto cautelare reso inaudita altera parte e pubblicato il 14/2/2022, mette in discussione l’obbligo vaccinale che la legge ha imposto, nella fattispecie, ai militari. Si tratta della stessa norma che ha introdotto l’obbligo vaccinale per il personale scolastico (Tar Lazio-Roma, decr. n. 919/2022).

Con tale decisione il Tar Lazio, ritenute legittime le ragioni di doglianza, ha accolto il ricorso, sospendendo medio tempore fino alla decisione definitiva che sarà resa a seguito della trattazione in camera di consiglio del 16 marzo prossimo, l’efficacia dei provvedimenti di sospensione impugnati.

3) Sempre recentissima e particolarmente rilevante poiché viene sollevata la questione di legittimità costituzionale della analoga normativa in materia di sanitari è l’ordinanza del Tar Lombardia n. 192/2022 del 14/2/2022.

Con tale provvedimento il Tar lombardo premette che “con separata ordinanza il Collegio ritiene di dover sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76, così come modificato dal decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui prevede, quale effetto dell’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, <<l’immediata sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie>>” (Tar Lombardia ord. n. 192/2022).

4) Ancora più rilevante, per il grado di approfondimento della questione, risulta essere la decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia – massimo organo di giustizia amministrativa dell’isola (CGA n. 38/2022).

Osserva il C.g.a. che la situazione sanitaria appare in costante divenire e già in parte diversa rispetto a quella precedente oggetto di valutazione da parte di altre sentenze (con specifico riferimento alla diffusione di nuove varianti quale la Omicron, rispetto alle quali i vaccini non sono ancora “aggiornati”, di guisa che sulla relativa ed attuale efficacia protettiva la comunità scientifica non pare aver raggiunto una conclusione unanime (sebbene l’orientamento prevalente sia favorevole), mentre si profila una reiterazione di somministrazioni in tempi ravvicinati (sei mesi o addirittura quattro), sulla cui opportunità non si ravvisa, parimenti, una posizione unanime, per cui l’attuale obbligo vaccinale pone un (nuovo) problema di proporzionalità, dato che si profila una imposizione di ripetute somministrazioni nell’anno per periodi di tempo indeterminati.

In conclusione, ritiene il C.g.a., le questioni risultano nella specie rilevanti: una volta che il Collegio abbia ritenuto sussistente, in capo al ricorrente, un obbligo vaccinale, diventa infatti rilevante accertare se tale obbligo sia costituzionalmente legittimo.

Ai fini della valutazione della non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità, occorre verificare se l’obbligo vaccinale per il Covid 19 soddisfi le condizioni dettate dalla Corte in tema di compressione della libertà di autodeterminazione sanitaria dei cittadini in ambito vaccinale sopra indicate, ossia non nocività dell’inoculazione per il singolo paziente e beneficio per la salute pubblica, ed in particolare:

  • che il trattamento «non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato», ferma restando la tollerabilità di effetti collaterali di modeste entità e durata;
  • che sia assicurata <la comunicazione alla persona che vi è assoggettata, o alle persone che sono tenute a prendere decisioni per essa e/o ad assisterla, di adeguate notizie circa i rischi di lesione (…), nonché delle particolari precauzioni, che, sempre allo stato delle conoscenze scientifiche, siano rispettivamente verificabili e adottabili>
  • che la discrezionalità del legislatore sia esercitata alla luce <delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica> e quindi che la scelta vaccinale possa essere rivalutata e riconsiderata, nella prospettiva di valorizzazione della dinamica evolutiva propria delle conoscenze medico-scientifiche che debbono sorreggere le scelte normative in campo sanitario (sentenza n. 5/2018);
  • che sia stata seguita la “raccomandazione” della Corte (decisione n.258/1994) secondo la quale, ferma la obbligatorietà generalizzata delle vaccinazioni ritenute necessarie alla luce delle conoscenze mediche, il legislatore dovrebbe individuare e prescrivere in termini normativi, specifici e puntuali, sebbene entro limiti di compatibilità con le esigenze di generalizzata vaccinazione, <gli accertamenti preventivi idonei a prevedere ed a prevenire i possibili rischi di complicanze>.

   Cuneo li 20 Febbraio 2022

Avv. Andrea Romano